Rozsudek ESD ze dne 18. 1. 2007 odpovídá na předběžné otázky, které vznesl francouzský správní soud poté, co Jean Auroux a osm dalších žalobců napadlo rozhodnutí městské rady v Roanne o veřejné zakázce týkající se výstavby zábavního centra. Rada zmocnila bez vypsání veřejné soutěže starostu k podpisu smlouvy se společností se smíšenou majetkovou účastí Société d’équipement du département de la Loire („SEDL“), která měla za úkol koupit pozemky, uspořádat architektonickou a projektovou soutěž, nechat vypracovat studie, zajistit stavební práce, založit a průběžně aktualizovat účetní a správní dokumentaci a finančně řídit stavbu. Odhadovalo se, že SEDL utrží 8 099 000 eur jako protiplnění za prodej staveb určených třetím osobám. Město Roanne přispívalo na financování stavebních prací částkou 3 034 341 eur. Město se mělo stát vlastníkem všech pozemků a staveb, které by se nepodařilo včas prodat.

Podle vyjádření města Roanne nešlo o veřejnou zakázkou na stavební práce, neboť má jako veřejnoprávní dohoda předmět, který přesahuje pouhé provedení stavebních prací. Podstatnou otázkou bylo, zda může být zadavatel osvobozen od použití postupů zadávání veřejných zakázek na stavební práce stanovených směrnicí z důvodu, že v souladu s vnitrostátním právem může být tato dohoda uzavřena pouze s určitými právnickými osobami, které jsou samy zadavateli a které samy mají povinnost uplatnit uvedené postupy při zadávání případných následujících zakázek. Podle judikatury Evropského soudního dvora platí, že vyhlášení soutěže není povinné ve vztahu k zakázkám zadaným subjektu, nad nímž orgány územního samosprávného společenství (obce, města, kraje) vykonávají kontrolu obdobnou té, kterou vykonávají nad vlastními organizačními složkami. Skutečnost, že SEDL je společností se smíšenou majetkovou účastí, na jejímž kapitálu se podílí soukromé prostředky, vylučuje, aby obec Roanne nad ní mohla vykonávat kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami. Investice soukromého kapitálu do podniku podléhá úvahám výhodným pro soukromé zájmy a její cíle se liší od cílů sledovaných orgánem veřejné moci a správy.

Město Roanne namítalo, že druhotný zadavatel je povinen ve vztahu ke každé následující zakázce použít postupy zadávání veřejných zakázek na stavební práce stanovené evropskou směrnicí, takže je užitečný účinek směrnice tak jako tak zachován. Z hlediska zajištění účinné hospodářské soutěže však podle názoru Evropského soudního dvora nemá skutečnost, zda takové řízení bude provedeno tím či oním zadavatelem, význam. Evropská směrnice neobsahuje žádná ustanovení, která by umožňovala z jejího uplatnění vyjmout veřejné zakázky na stavební práce zadané mezi dvěma zadavateli, a to ani za předpokladu, že druhý zadavatel je vázán postoupit celkovou hodnotu zakázky dalším subdodavatelům. Pokud zadavatel využívá subdodavatele, vzniká riziko, že předmět každé následující zakázky pokryje pouze část celkové zakázky. Uspořádáním několika následných zakázek by tudíž mohlo být uplatňování směrnice narušeno.

Prof. JUDr. Richard Pomahač, Právnická fakulta Univerzity Karlovy